FUNDAN ABSTENCION
SE PRONUNCIAN SOBRE RESOLUCIÓN N° 1121-AFSCA-2014
Buenos Aires, 21 de octubre de 2014.-
Señor Presidente de la
Autoridad Federal de Servicios de la Comunicación Audiovisual
D. Martín Sabbatella
Suipacha 765
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Marcelo Stubrin
y Gerardo Milman, en su carácter de Directores de la Afsca, en
representación de la minoría parlamentaria, constituyendo domicilio en su
despacho oficial sito en la calle Suipacha 552, 6º piso, de esta ciudad, en
el expediente N° 3002-AFSCA/2013, en tiempo y forma se presentan y
dicen:
I.- Fundan
abstención
El pasado miércoles 8
de octubre, al comenzar la reunión del Directorio N° 54 convocada por el Sr.
Presidente para las 17 horas de ese mismo día,
alterando el Orden del Día de la convocatoria cursada la semana
anterior, y también sin haberlo puesto previamente a consideración de los integrantes
del Directorio, tomó la palabra y propuso el “tratamiento sobre tablas” de un
proyecto de resolución por el cual se rechazaron los proyectos de escisión de
Grupo Clarín SA y de Cablevisión SA, la conformación de los trust extranjeros y
las transferencias propuestas por Grupo Clarín SA, Artear SA, Cablevisión SA y
Radio Mitre SA, al propio tiempo que se resuelve iniciar el procedimiento de
transferencia de Oficio en los términos del artículo 1), inciso a), del Anexo I
de la Resolución N° 2206-AFSCA/2012.
La abstención de los
suscriptos obedeció a las siguientes circunstancias:
I.1.- El tratamiento del proyecto de resolución que rechaza el plan de
adecuación formulado por el mayor grupo de medios audiovisuales del país,
contiene defectos de procedimiento que lejos de ser eficaces, comprometen la
validez de la decisión sobre el fondo de la cuestión. La pretendida celeridad que
se pretendía imponer al asunto fue en desmedro de la información indispensable
que el Directorio debía poseer para adoptar la decisión aludida. Prueba de ello
es que en el transcurso de ese día 8 de octubre se sustanciaron actuaciones de
manera simultánea con la emisión de los dictámenes necesarios para proyectar el
proyecto de resolución traído repentinamente a consideración del
Directorio.
Los Directores que suscriben la presente, lejos de una
actitud dilatoria y enterados de una Conferencia de Prensa convocada por el Sr.
Presidente de AFSCA para primeras horas de la tarde de esa misma jornada,
solicitaron la documentación respectiva antes del mediodía y obtuvieron como
respuesta que no estaba disponible.
La
existencia de una mayoría de orientación oficialista no puede ser óbice para
distorsionar el funcionamiento de un cuerpo colegiado, sin que ni siquiera se
haya intentado demostrar las razones de urgencia que obligaban a adoptar un
procedimiento irregular.
I.2.- En segundo lugar, no debe
soslayarse que conforme lo establecido en la Ley 26.522, la conducción y administración de la AFSCA,
está a cargo de un DIRECTORIO conformado por siete miembros, quienes en su
conjunto son los encargados de llevar adelante las misiones y funciones
establecidas en dicha ley, adoptándose sus decisiones por mayoría simple.
Siendo ello así, resulta que la ley exige que todos y cada uno de los
miembros del Directorio intervengan en
las decisiones a adoptar por el mismo a
través de la expresión de su voto (salvo justificada excepción por razones
fundadas) como condición de validez de las resoluciones emitidas por el cuerpo
colegiado. Es inaceptable que el Sr. Presidente o alguno de los Directores a su
elección dispongan de información privilegiada y anticipada de la que carecen
los restantes integrantes del cuerpo.
Ahora bien, para poder ejercer de
manera seria y responsable el derecho a
voto, se requiere conocer las cuestiones objeto de la decisión; circunstancias
éstas que al no haberse dado en el caso, por el secreto impuesto al dictamen
legal, al proyecto de resolución y a las demás actuaciones sustanciadas, llevan
a la conclusión de que la decisión adoptada en la reunión de Directorio que nos
ocupa adolece a priori, cuanto menos, de grave irregularidad en cuanto al
procedimiento adoptado, en la medida en que los suscriptos como miembros del
Directorio, se han visto impedidos de ejercer
su derecho legal a voto, viéndose necesariamente obligados a
abstenerse ante la imposibilidad de adoptar una decisión fundada al respecto
(positiva o negativa) sobre un tema incorporado en ese mismo momento sin disponer
de información suficiente ni actualizada.
Por lo que en virtud de lo expuesto, se deja fundada la abstención
llevada a cabo en la Reunión N° 54, del 8 de octubre pasado, respecto de la
cuestión vinculada con el expediente de la referencia.
II.- Se
pronuncian sobre la Resolución N° 1121-AFSCA /2014
Habiendo tomado
conocimiento del contenido de la Resolución N° 1121-AFSCA/2014 (en adelante “la
resolución”); así como del dictamen jurídico emitido en este expediente sobre
el proyecto de dicho acto y del resto de las actuaciones vinculadas, venimos
por la presente a manifestar:
II.1.- En el primer
considerando de la resolución, la AFSCA reconoce que la propuesta de adecuación
presentada por el Grupo Clarín SA y sus empresas vinculadas se ajustó
formalmente a las prescripciones de la ley 26.522 (en adelante “LSCA”), motivo por el cual, el 18 de febrero
de 2014 se dictó la Resolución N° 193 que la declaró formalmente admisible.
Esa propuesta formalmente admisible para
la AFSCA, consistió en la presentación de 6 diferentes empresas o grupos
denominados “unidades” y numeradas del 1 al 6, que obviamente estarían
integrados por personas físicas y/o jurídicas diferentes entre sí, que
contendrían cada unidad la cantidad de medios que permite la multiplicidad de
licencias prevista por el artículo 45, siguientes y concordantes de la LSCA.
II.2.- Luego de esa
declaración de admisibilidad por parte de la AFSCA, queda por cumplir al Grupo
Clarín la presentación de la documentación sobre la base de la cual se
formalizarían las transferencias de empresas, de forma tal de verificar que las
nuevas licenciatarias, en su integración societaria y demás condiciones
personales, patrimoniales y tributarias se ajusten a la LSCA y su
reglamentación, esto es, en concreto, la ejecución “material” por el Grupo
Clarín y sus vinculadas de la propuesta declarada formalmente admisible.
En el transcurso de este
trámite de materialización o desintegración en diversas nuevas unidades de
acuerdo a la LSCA, la AFSCA ha procedido
en forma abrupta a su rechazo y al inicio del procedimiento de transferencia de
oficio a través del dictado de la resolución, formulándose diversas críticas a aspectos puntuales de
cláusulas de algunos de los proyectos de contratos de transferencias suscriptos
en ejecución del plan de adecuación, como así también a la existencia de
vinculaciones cruzadas entre empresas pertenecientes y/o integradas por
abogados o socios mayoritarios del Grupo Clarín SA y de su conjunto económico,
consideradas violatorias de la LSCA.
Antecedente valioso fue
que luego de un intento del Grupo Clarín de modificación parcial de la
propuesta originaria en lo que respecta a las señales agrupadas en la unidad
cuatro, ésta fue rechazada por el organismo, y del pedido del Grupo Clarín de
dejar sin efecto la decisión del Directorio, la AFSCA dictó la Resolución N°
902-AFSCA/2014, mediante la cual consideró tratar dicho planteo como recurso de
reconsideración desestimando el mismo, y rechazó el pedido de modificación intimando al Grupo Clarín y sus vinculadas a
ratificar la propuesta original en los mismos términos en que fue formulada, lo
que fue aceptado por el grupo.
II.3.- En una nueva
presentación del Grupo Clarín, su apoderada manifiesta que el organismo debía
tener por ratificada la propuesta originaria declarada admisible, con excepción
de las modificaciones expresamente aprobadas por la AFSCA mediante la Nota N°
263/AFSCA/DGAJyR/SGAJ/14.
En este estado procesal,
el 19 de septiembre de 2014 a través de
una nueva nota de la AFSCA, la N° 640, se le hace saber al Grupo Clarín las
“conclusiones” a las que arribó la Dirección de Adecuación y Transferencia en
virtud de detectarse vinculaciones societarias entre las unidades 1 y 2 por la
existencia de fideicomisos extranjeros con derechos a participar en la
formación de la voluntad social, por aplicación de los artículos 48 y 55 de la
LSCA, otorgándole un plazo de 10 días para que demuestren un hecho negativo,
como es el “… desvirtúen la existencia de vinculaciones societarias entre los
distintos fiduciarios de los Trust propuestos en el proceso de adecuación, en
las unidades” y que motivó un nuevo
descargo del Grupo Clarín en el cual rechazan la interpretaciones del organismo
por no existir gerenciamiento conjunto, ni vinculaciones societarias en
transgresión a la LSCA.
Así las cosas, las áreas
técnicas de la AFSCA mantienen sus criterios interpretativos en el sentido de
haberse detectado vinculaciones societarias entre las unidades 1 y 2,
acreditándose “falta de independencia” y que el descargo no desvirtúa las
observaciones efectuadas, agregándose ahora la existencia de “condiciones
suspensivas, opciones de recompra y compra preferente” que constituirían
“graves incumplimientos en la ejecución de la propuesta declarada formalmente
admisible”.
II.4.- Ahora bien, el
proceso de “adecuación a la Ley Audiovisual”, es un trámite absolutamente nuevo
en el ámbito del derecho audiovisual en nuestro país, creado por el artículo
161 de ese cuerpo legal pero desarrollado en resoluciones posteriores emitidas
por la AFSCA, este trámite que no tiene precedente alguno en anteriores normas
que rigieron en este ámbito. En virtud de estas disposiciones se crea una
obligación para los titulares de los servicios audiovisuales que al momento de
su sanción no reunían o no cumplían con los requisitos previstos en ella, como
así también para las personas jurídicas y/o físicas (conf. art. 45) que al
momento de entrada en vigencia de la ley fueran titulares de una cantidad mayor
de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, la de
ajustarse a las disposiciones de la LSCA, fijando para ese particular
trámite de adecuación un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de
aplicación establezca los mecanismos de transición.
En consonancia con el
criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, con motivo de la vigencia de una medida
cautelar judicial, dispuso que el plazo de un (1) año del artículo 161 sería
plenamente aplicable a partir del 7 de diciembre de 2012, la AFSCA estableció
esa fecha en los “mecanismos de transición” aprobados a través de las
Resoluciones N° 2205 y 2206-AFSCA/ 2012, con lo cual, es dable destacar que al
mes de octubre del 2014 ese plazo se encuentra ampliamente cumplido sin que se
hubiesen resuelto definitivamente las propuestas de adecuación de mayor
trascendencia en el mercado audiovisual, como es el caso, no sólo del conjunto
de emisoras pertenecientes al Grupo Clarín y a sus vinculadas que se trata en
este expediente, sino también las de Direct TV, Prisa, Telefé, Telecentro,
Supercanal, y las administradas por empresas de los hijos del empresario Raúl
Moneta y el conglomerado de emisoras que conformaban el Grupo Hadad y fueron
transferidas a Cristóbal López. Estos
son algunos de los grupos que presentaron propuestas de adecuación voluntaria
en el marco de la Ley.
Todos estos grupos son, según los tipos de servicios que presten
(radio, TV abierta o cerrada, fuese esta por cable, UHF o satelital)
competidores entre sí en gran parte del territorio nacional, superponiéndose
varios de ellos en las áreas de mayor población, con lo cual, por obvias
razones de prudencia política en la aplicación de una norma tan novedosa, como
por el principio de igualdad ante la ley de raigambre constitucional, la AFSCA
debe velar en sus “mecanismos de transición” (arts. 161 de la LSCA y de
su reglamentación) que la ejecución de las adecuaciones no se traduzca ya fuere
en una ventaja o una desventaja competitiva de un grupo respecto de otros,
debiendo para ello tratar de resolver contemporáneamente todas las adecuaciones
y fijarles un plazo común de entrada en vigencia. Cabe recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación advirtió, al momento de validad la constitucionalidad de
la LSCA, que observaría que el trato del Estado hacia los diferentes grupos
fuese parejo y equilibrado.
II.5.- Como todo
procedimiento administrativo, los mecanismos de transición del proceso de
adecuación a la LSCA están sujetos a los principios generales contemplados por
la Ley N° 19.549 que, en su artículo 1°, tiene previstos, entre otros, los
siguientes:
a) Impulsión e instrucción de oficio como base del procedimiento, sin
perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones.
b) Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites.
c) Informalismo, consistente en la excusación de la inobservancia por los
interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente.
d) Derecho al debido proceso adjetivo, comprensible de:
(i)
la posibilidad
del derecho a ser oído, esto es, de exponer las razones de sus
pretensiones defensas antes de la
emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses
legítimos;
(ii)
del derecho a
ofrecer y producir pruebas atendiendo a la complejidad del asunto, debiendo la
Administración requerir los informes y
dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad
jurídica objetiva, todo con el contralor de los interesados y sus
profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido
el período probatorio; y
(iii)
derecho a una
decisión fundada, entendiendo por tal que el acto decisorio haga expresa
consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en
tanto fueren conducentes a la solución del caso.
El derecho al debido proceso, es ante todo un derecho constitucional
(art 18 de la CN) y supranacional, al estar consagrado en los pactos
internacionales vigentes, en especial en la Convención Americana de Derechos
Humanos (artículos 8.1 y 25.1) con
jerarquía constitucional por imperio de lo establecido en el artículo 75 inc.
22 de la Constitución Nacional.
II.6.- Del análisis de lo
actuado por la AFSCA en este expediente, surge que los mencionados requisitos
no se han cumplido, ya que el proceso de “ejecución” de la propuesta declarada
admisible por la Resolución N° 193-AFSCA/2014 no es un acto unilateral que
pueda llevar a cabo por sí mismo el Grupo Clarín y sus vinculadas, todo lo
contrario, es un proceso que debe conducir la AFSCA, corrigiendo aquellos
aspectos formales y/o materiales que puedan considerarse que en los contratos a
suscribir por los administrados no encuadran en la LSCA.
Tal como fueron creados
los “mecanismos de transición”, en la adecuación existen varias etapas: la primera,
ya superada en el tiempo, en la cual
los administrados reconocieron por acto voluntario la necesidad de
cambiar una determinada situación de hecho y de derecho por transgredir su
tenencia de medios a la nueva ley y por ello formularon una propuesta de
adecuación a la AFSCA que, en un trámite previo de análisis, la declaró formalmente
admisible, o sea, posible de ejecutar y llevar a la práctica para encuadrar en
el nuevo marco legal.
La segunda etapa es la que
están transitando todos los titulares de licencias de medios que obtuvieron la
declaración de admisibilidad a sus propuestas y están tratando de que se
aprueben definitivamente sus planes
mediante la presentación de proyectos de contratos con terceras personas
físicas y/o jurídicas que en su conjunto tienen que ser objeto de la evaluación
de la AFSCA para su aprobación definitiva, que concluye con el acto
administrativo que aprueba la ejecución del plan de adecuación, con las
transferencias de licencias y/o acciones de empresas de forma tal que ese sea
el título hábil de la adjudicación a los nuevos titulares que reemplazarán a
los que restringieron su participación en determinado mercado.
II.6.1.- En este
expediente el Grupo Clarín SA y sus vinculadas han cumplido con la primera
etapa y manifestado su expresa voluntad de cumplir con el plan de la propuesta
originaria, salvo unas modificaciones que la propia AFSCA autorizó.
En la Resolución N°
902-AFSCA/14 -mencionada en los Considerandos de la flamante Resolución N°
1121-AFSCA/14-, se señala en los Considerandos que “no se trata de cómo
interprete este organismo la Ley 26.522,
sino de su contenido, el cual ha sido aplicado a todos los sujetos por igual”.
Sin embargo, esto no fue precisamente lo que la AFSCA hizo.
II.6.2.- En cuanto a las vinculaciones societarias denunciadas por la
AFSCA existentes entre los integrantes de la UNIDAD I y II, cabe especialmente mencionar
lo siguiente:
a) En los Considerandos de la Resolución en cuestión N° 1121/14, la
AFSCA haciendo alusión a la Nota N° 640/AFSCA/14, señala que en virtud de la misma, se le notifica al Grupo
Clarín de las conclusiones a las que
arribó la Dirección de Adecuación y
Transferencia “en virtud de detectarse la existencia de vinculaciones
societarias entre las Unidades de
servicios de comunicación audiovisual Nro. 1 y 2 propuestas en el proceso de
adecuación…..”.
Ahora bien, esta aseveración
tan categórica que luce en la resolución,
lejos está de condecir con lo expresado realmente en dicha Nota, donde
ya en el primer párrafo de la misma se comienza señalando que “se evidencia
prima facie la existencia de vinculaciones societarias entre las
Unidades de servicios de comunicación audiovisual Nro. 1 y Nro 2.”
Es decir, el uso constante del verbo en potencial en su redacción,
evidencia la falta de certeza de base respecto de las aseveraciones formuladas.
Sin embargo, sin tener evidencia concluyente y bajo el argumento de
salvaguardar el debido proceso, y el derecho de defensa, se intimó al Grupo
Clarín para que en el plazo de 10 días alegue y acredite las circunstancias
fácticas y jurídicas que permitieran desvirtuar la existencia de las presuntas
vinculaciones societarias entre los distintos fiduciarios de los Trust
propuestos en el proceso de adecuación, en las Unidades 1 y 2 y el
gerenciamiento conjunto de los Trust que conforman las mismas, por presunta
violación a los principios antimonopólicos y de desconcentración de la
LSCA. Lo que fue respondido por el Grupo
Clarín rechazando la interpretación oficial de violación a la ley por
considerar que el plan proyectado se ajusta a la LSCA.
b)
Por su parte, el artículo 48 de la LSCA impone a la AFSCA la misión de “…
verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de
integración vertical u horizontal de actividades ligadas, o no, a la
comunicación social…”
Como se anticipó en el punto II.6. de la presente, se trata de una
imposición legal impuesta en cabeza de la Autoridad de Aplicación, y no en
cabeza del licenciatario sujeto al proceso de adecuación; por lo que es la AFSCA la que tiene el cargo y la obligación de
acreditar suficientemente las circunstancias observadas como contrarias a la
ley, por tratarse de hechos positivos, resultando improcedente la intimación de
cumplimiento imposible, por la cual sea el administrado el que tenga a su cargo
la denominada “prueba negativa”.
Acreditada por la AFSCA previa constatación fehaciente con los
organismos técnicos de otras áreas del Estado, la existencia de vínculos
societarios que transgredan la escisión de las unidades 1 y 2, se debe proceder
a exigir la corrección de tal circunstancia bajo apercibimiento de interrumpir
el proceso de adecuación en curso. En
cambio, las aseveraciones prima facie constituyen una evidente
debilidad argumentativa de los departamentos técnicos del organismo que
permitieron al grupo una negativa de carácter general frente a la falta de los
elementos que otorguen certeza a las afirmaciones efectuadas.
Por otra parte, resulta ingenuo descubrir que los actuales accionistas
del grupo son socios entre sí, tienen vínculos en otras actividades o comparten
asesores y estudios de abogados. Lo importante es velar que estos accionistas,
escindidos sus activos, no presenten vínculos societarios, no se puedan asociar
para comprar barato, vender caro o perjudicar a un tercero. Este es el espíritu
de las leyes pro-competitivas o antimonopólicas, vigilar los procesos de
desconcentración a través de los organismos técnicos objetivos neutrales y
competentes de un Estado confiable en sus fines y procedimientos.
c)
No es la especialidad técnica de la AFSCA el estudio de las
vinculaciones societarias que exhiban procesos de integración vertical u
horizontal, la verificación de los
procesos de concentraciones y de
posición dominante: todo esto corresponde al ámbito de la competencia expresa
de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia.
Tan es así, que la propia
Resolución AFSCA N° 297/10 ha establecido expresamente que: “La
Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, podrá en cada caso
que lo considere necesario requerir opinión fundada a la autoridad de
aplicación de la Ley 25.156, en cuanto al impacto sobre la competencia en el
mercado del sector, de la oferta realizada”.
En este contexto, la propia Nota
AFSCA N° 640 citada y referenciada en la resolución, le hace saber al Grupo
Clarín -tras efectuarle la intimación de 10 días arriba señalada para que
alegue y desvirtúe las presunciones de la AFSCA sobre las vinculaciones
societarias- que la documentación que
acompañe “será objeto de análisis por la AFSCA, la que podrá requerir la
intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y /o de
cualquier otro organismo de competencia en la materia; y que el presente
requerimiento se efectúa sin perjuicio de las facultades de solicitar otra
información y/o documentación a los fines del debido análisis para verificar el
cumplimiento de la ley 26.522” .
Ninguno de estos pasos procesales fue cumplido, sino que muy por el
contrario aún, la AFSCA decidió en forma absolutamente intempestiva dar por terminado el proceso de adecuación
voluntaria rechazando la propuesta del Grupo Clarín e iniciando un proceso de
adecuación de oficio.
De este modo, la resolución adoptada
no se sustenta en ninguna intervención previa de ningún organismo especializado
en dichas cuestiones, sino en las opiniones “prima facie” de las áreas
intervinientes de la AFSCA.
Si las vinculaciones societarias cruzadas contrarias a la ley existen
como tales, entonces la AFSCA debería sostener su opinión con mayores elementos
de juicio que los expresados en el dictamen legal y reiterados en los
considerandos de la resolución de marras, que no pasan del estado de mera sospecha
por la mención de nombres en varias sociedades que la interpretación oficial la
hace automáticamente violatoria de la ley.
Es dable señalar en este sentido, que la
propia LSCA, en un caso de menor entidad mediática, pero completamente afín a
los temas de ejecución de procesos de adecuación con las transformaciones
societarias que conllevan, ha previsto una consulta técnica especializada, como
es en el supuesto contemplado en el artículo 30, cuando ante una situación de
potencial conflicto de competencia comercial entre prestadores de servicios de
TV por suscripción por vínculo físico en una zona determinada, en caso de
oposición de un prestador se debe dar parte a la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia en cuanto autoridad de aplicación de la referida ley 25.156
para que emita su opinión sobre el particular.
Resulta no sólo aconsejable sino necesaria la
intervención en estos temas del cuerpo de profesionales especializados que
posee la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia; tal como la propia
AFSCA lo anunciara al Grupo Clarín en la Nota N° 640/14 arriba aludida, ya que
todos los casos de adecuación de los grupos más importantes precedentemente
citados y que están en curso tienen algunas similitudes con las cuestiones que
se ventilan en el caso del Grupo Clarín y sus vinculadas, motivo por el cual la
AFSCA deberá medir con la misma vara legal a todos ellos siguiendo el criterio
fijado por la CSJN en el fallo sobre la constitucionalidad de los artículos que
fueran cuestionados de la LSCA.
II.6.2.1.- La Resolución N° 1121/
14, en cuanto a la conformación de los Trust extranjeros, en especial de LRP Grupo Clarín New York Trust, señala
reiterando el dictamen legal, que el artículo 7° de la Ley 24.441 veda la
superposición de roles entre fiduciarios y beneficiarios.
Al respecto se señala que, más allá de existir un harto debate
doctrinario sobre la cuestión (si el fiduciario puede ser beneficiario), lo que
implica que no hay opinión unánime al respecto, lo cierto es que la reciente
Ley N° 26.994 por la cual se acaba de aprobar la reforma del Código Civil y
Comercial de la Nación, establece expresamente en el artículo 1673 que el “fiduciario puede ser beneficiario”; lo que implica tomar expreso partido por la
postura doctrinaria que viene admitiendo hace tiempo tal posibilidad en el
marco de la ley 24.441.
En similar sentido, la resolución
afirma que este fideicomiso posee más de un fiduciario, circunstancia también
vedada por la ley 24.441.
Sin embargo, el reciente Código
Civil prevé también expresamente en su artículo 1674 la figura de los fiduciarios
plurales, no prohibidos en la ley 24.441, cuya postura se convalida ahora
con el nuevo Código Civil, que incluso establece la regla de la
solidaridad de los que actúan en forma simultánea.
Por lo que las conclusiones tomadas
por la AFSCA en la resolución para considerar que respecto de dichos aspectos,
el fideicomiso mencionado vulnera la ley 24.441, resultan claramente
inconsistentes revelando un análisis más que ligero del marco jurídico y
doctrinario en cuestión.
II.6.3.- Respecto de lo señalado en la Resolución
1121/14, en cuanto a la observación efectuada por la AFSCA respecto de la
condición suspensiva fijada por el Grupo Clarín para el perfeccionamiento
de las transferencias tanto en las acciones de IESA como en la desinversión
comprometida respecto de licencias de radiodifusión en Bahía Blanca, San Carlos
de Bariloche, y Santa Fe y San Miguel de Tucumán y en la propuesta de
desinversión de la Unidad 3-, consistente en que al cierre -31/12/2014-
no existan normas y/o órdenes administrativas y/o judiciales que impidan,
prohíban, modifiquen, alteren, condicionen o tornen ilegal la
transferencia de las acciones y los activos; lo cierto es que dicha
condición resulta de por sí inoficiosa, por cuanto al referir a decisiones
administrativas y/o judiciales, se trata de actos ajenos a las partes
contratantes y consecuentemente aunque tal condición no estuviera incluida en
el plan de adecuación, dichas eventuales decisiones, al emanar de autoridades
públicas, tendrían ejecutoriedad por su propia naturaleza e imperio y no
por la mera posibilidad de que alguna de la partes puedan ejercerla en
detrimento de la otra".
Es por esa cláusula que la
resolución trae a consideración un proceso iniciado por la cónyuge de uno de
los socios principales del Grupo Clarín a la AFSCA interpretar “… con
meridiana claridad que los condicionamientos formulados, no refieren sólo a una
medida futura e incierta que los presentantes pudieran obtener, sino a una
medida judicial concreta cuya vigencia es motivada en la falta de diligencia en
el obrar de uno de los socios del Grupo Clarín SA…”.
Aun considerando que aquella cláusula tuviera en cuenta la
preexistencia de esa medida cautelar judicial, lo que no puede interpretarse es
que la hace operativa y le da capacidad de ejecución contra todo o parte del
proceso de adecuación, ya que es indiscutible que la capacidad ejecutora de las
decisiones judiciales no necesitan que sus potenciales sujetos pasivos las
tengan previstas en sus contrato.
En cuanto hace a haberse
contemplado en una norma contractual el derecho de readquisición de las
acciones de Teledifusora Bahiense SA, que se transferirían a Francisco
Quiñonero, a favor de Artear y GC Minor por un plazo de 5 años, más 3 años de
extensión de la opción, y las limitaciones impuestas respecto de su condición
de propietario de las acciones mientras dure la opción, es una cláusula que, no
obstante que no resultará operativa por transgredir la restricción legal
contenida en el artículo 41, en este estado del proceso de adecuación puede ser
objeto de observación por parte de la AFSCA para que se la suprima del contrato
respectivo, compartiéndose la crítica expuesta en la resolución al respecto.
II.6.4. -Respecto del contrato
de exclusividad de suministro de contenidos para la señal El Trece Satelital a
favor de Artear y con un precio variable equivalente al 85% de la totalidad de
la venta bruta a los cable operadores y empresas satelitales, con un mínimo
garantizado, no se observa que vulnere disposición alguna de la LSCA, ya que
esa venta de contenidos estará asumida por una empresa respecto de la cual no
rigen los máximos de contenidos determinados para titulares de licencias o autorizaciones
por el artículo 65 de la LSCA, ya que, además, la adecuación a la que se somete
a Artear no tiene fijado límite alguno en dicha ley en cuanto a la posibilidad
de continuar comercializando programas propios con cualquier otra empresa del
sector audiovisual. Las restantes
observaciones a los contratos de venta de las señales incluidas en esta Unidad
4, son de diferente significación, algunas inoficiosas y otras modificables a
requerimiento de la autoridad de aplicación.
Pero mientras los compradores sean independientes del Grupo vendedor,
retroceder en este proceso de desprendimiento de las señales constituye un paso
atrás en el cumplimiento de los fines de la LSCA.
II.6.5.- Por lo
expuesto, y sin perjuicio de otros cuestionamientos respecto de la resolución
en cuestión, la misma se encuentra viciada fundamentalmente en los elementos
“causa”, “motivación”, “objeto” y
“finalidad” que constituyen elementos
esenciales del acto administrativo (cfr. art 7° de la LPA), constituyendo la
violación de este último elemento, la llamada “desviación de poder” que implica la toma
de una decisión que persigue encubiertamente otros fines, distintos de lo que
justifican el acto, su causa y objeto;
por lo que todo esto conduce –de no mediar rectificaciones- a la nulidad
absoluta del acto administrativo en los términos del artículo 14 inc. b) de la
Ley de Procedimiento.
En este sentido, el inc. f) del
artículo 7° de la LPA establece que las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor.
Pues bien, nada de esto ha sido respetado en el caso, puesto que el
procedimiento de adecuación de oficio constituye una suerte de “última
ratio” en el marco de los procedimientos de adecuación atento la gravedad de
las medidas que involucra. Lo que implica que, habiéndose iniciado y
aprobado por el Organismo la adecuación
formal voluntaria presentada por una licenciataria, sólo cabe razonablemente acudir a dicho procedimiento
en última instancia y frente a supuestos
excepcionales y/o de suma gravedad
que impidan toda posibilidad de
continuar con el proceso de adecuación admitido.
Por el contrario, la AFSCA procedió a aplicar el mecanismo más extremo
de la forma menos transparente y legal, invocando hechos que no se encuentran
probados o deben ser materia de análisis de otros organismos especializados.
No hay duda en todo este caso de que la proporcionalidad exigida por
el artículo 7° de la LPA entre la medida tomada y la finalidad de la LSCA se
encuentra abiertamente vulnerada por el proceder de la AFSCA, no siendo éste el
camino o la vía más idónea para el cumplimiento de los objetivos de la ley,
cuyo “objeto primordial de la actividad” (cfr. art. 2°) es la promoción de la diversidad y la
universalidad en el acceso y la participación, con igualdad de oportunidades.
Velar por la consecución de los objetivos de la LSCA significa que este
Directorio debe conducir los procesos de adecuación con eficacia para lograr la
efectiva desconcentración del mercado y evitar la reinstalación de cuestiones
litigiosas que demoren o impidan la implementación efectiva de la norma.
Por el contrario, el bien jurídico tutelado por ley 26.522,
centrado en la promoción,
desconcentración y fomento de la competencia (art 1°), debe necesariamente
cumplirse mediante procedimientos llevados a cabo en forma transparente, seria, eficiente y eficaz en atención a los fines
perseguidos por la ley, con resguardo del debido proceso y del trato
igualitario no discriminatorio entre todos los licenciatarios que se encuentran
en similar situación atravesando proceso de adecuación.
II.6.6.- La resolución AFSCA 1121/14 en cuestión concluye en
definitiva sosteniendo en sus Considerandos que ante las situaciones advertidas
respecto de la propuesta del Grupo Clarín, ello constituye “el
incumplimiento liso y llano de la instrumentación de la propuesta de adecuación
declarada formalmente admisible por Resolución Nº 193-AFSCA/14.”, a los fines de poder encuadrar la situación
en las previsiones del inc. a) del artículo 1º de la Resolución AFSCA 2206/12
que establece la procedencia de la adecuación de oficio en el supuesto de que
habiéndose presentado la adecuación voluntaria, ésta no hubiere sido cumplida.
Sin embargo, claro es advertir que este supuesto lejos está de
encuadrar en el caso -según el estado actual de situación del trámite-, puesto que el Grupo Clarín no es que ha
incumplido la propuesta de adecuación voluntaria aceptada formalmente por la
AFSCA, sino que en el marco del cumplimiento de la misma, la AFSCA ha
presentado determinadas objeciones (como las
referidas a las vinculaciones societarias entre las Unidades 1 y 2) que a la fecha no cuentan con la ratificación
o rectificación de los organismos técnicos competentes y especializados en la
materia como lo es la Comisión de Defensa de la Competencia, en el marco de las
expresas funciones legales que al respecto le asigna la Ley 25.156.
III.-
Por todo lo expuesto, como integrantes del Directorio de la AFSCA solicitamos
la reconsideración de la resolución cuestionada, se proceda a reiniciar los
intercambios destinados a alcanzar los objetivos previstos en la Ley y se de
inmediato tratamiento a las restantes adecuaciones pendientes, ya sea las que
fueron declaradas admisibles como las que se encuentran aún en estado de
indefinición.
Sin otro particular,
saludamos a Ud. atentamente.
GERARDO
MILMAN MARCELO
STUBRIN
